فالضمان يكون للفعل الذي لم يؤذن فيه، أما الفعل الذي أذن له فيه فإنه لا ضمان عليه.

ومن صور هذه القاعدة: أن حد القذف ثمانون جلدة، كما قال تعالى: وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً [النور:4]. فلو أن الجلاد زاد سوطاً، يعني: بدلاً من أن يجلد ثمانين جلدة جلد واحداً وثمانين أو اثنين وثمانين.. إلى آخره، ثم بعد ذلك تلف المجلود، أو فسد عضو من أعضائه، أو تلفت منفعة من منافعه.

فهنا اجتمع عندنا فعلان: فعلٌ مأذونٌ فيه وهو الثمانون الأولى، وفعل غير مأذون فيه وهو السوط الزائد.

فنقول: الضمان على من يكون؟

الثمانون وهي الفعل الأول لا يتعلق به ضمان، إنما الذي يتعلق به الضمان هو السوط الأخير، فهنا حصل التلف بفعل مأذون فيه وفعل غير مأذون فيه، فنقول: بأن الضمان لا يتعلق بالفعل المأذون فيه، وإنما يتعلق بالفعل غير المأذون فيه.

وعلى هذا: عندنا القاضي وعندنا الجلاد، فلو قال القاضي للجلاد: اجلد ثمانين، والجلاد زاد سوطاً، فالثمانون التي حكم بها القاضي وأذن فيها ليس فيها ضمان، ويبقى الضمان على الجلاد الذي زاد السوط.

لكن لو كان بأمر القاضي أي أن القاضي هو الذي أمره وألزمه بذلك، فنقول: الضمان على القاضي الذي قضى بثمانين، والجلاد قضى بفعل مأذون فيه فلا ضمان عليه.

قول المؤلف: (حتى لو كان أحدهما من فعل من لا يجب الضمان عليه لم يجب على الآخر أكثر من النصف).

يعني: الآن لما هلك المجلود، أو تلفت منفعة من منافعه، أو فسد طرف من أطرافه نقول: بأن هذا ضمان الآن؛ فلو فرضنا أنه مات فديته مائة من الإبل، فهل يلزم الجلاد مائة من الإبل أو نقول: يلزمه النصف؛ لأنه اجتمع عندنا الآن فعلان؟ قال المؤلف رحمه الله: ما نلزمه بأكثر من النصف؛ لأن التلف حصل بفعلين مأذون فيه وغير مأذون فيه.

لو أنه جُلد ثمانين جلدة ثم مات، فالعلماء يقولون: الحق قتله، هدر لا ضمان فيه، لكن ما دام أنه زاد سوطاً فنقول: هنا يضمن الجلاد الذي زاد، وأما الفعل المأذون فيه وهو الثمانون الأولى التي حكم بها القاضي فهذه لا ضمان فيها.

ولا يضمن الجلاد أكثر من النصف؛ لأن عندنا فعلين أحدهما مأذون فيه والآخر غير مأذون فيه، فعليه لا يأخذ أكثر من النصف.

ومثال ذلك أيضاً: لو استأجر سيارة لكي يحمل عليها بضاعة، وهذه السيارة تأخذ مثلاً مقدار مائة كيلو، فالمستأجر زاد إلى مائة وعشرة ثم حصل تلف في السيارة، انفجر الإطار أو خرب محرك من المحركات.. إلى آخره، فالآن حصل التلف من فعلين: مأذون فيه وغير مأذون فيه، فالمائة الكيلو هذه مأذون فيها، أما الزيادة فغير مأذون فيها. وعلى هذا فقس.

مثال ذلك: رجل ضربه رجلان، فكل منهما ضربه ضربة وهلك، أو فاتت منفعة، أو فسد طرف، فالضمان عليهما جميعاً؛ لأن هذا الفعل ليس مأذوناً فيه.

مثال آخر: هذا الصيد جرحه هذا المحرم وجرحه هذا المحرم، فنقول: الضمان عليهما جميعاً. وعلى هذا فقس.

ويقول المؤلف رحمه الله: (نصفين) هذا إذا تساوت الأفعال، لكن إذا كثرت أفعال أحدهما فإنه يضمن حسب كثرة أفعاله.

مثال ذلك قول المؤلف رحمه الله: [إذا أوجب هدياً أو أضحية عن واجب في ذمته ثم تعيبت فإنها لا تجزئه، وهل يعود المعيب إلى ملكه؟ على روايتين].

مثال ذلك: رجل نذر وقال: لله عليَّ أن أذبح أضحية، فلو ذهب واشترى الأضحية، ثم بعد ذلك الأضحية انكسرت رجلها، فالواجب في ذمته أضحية سليمة، ونقول: ما تجزئك هذه الأضحية التي انكسرت رجلها؛ لأنه يجب في ذمتك نذر أضحية سليمة، سواء انكسرت بتفريط أو بغير تفريط فالمهم أنه يجب عليك أضحية سليمة؛ لأنك نذرت أضحية، والأصل في ذلك السلامة، فإن ذهب واشترى أخرى بقينا في هذه الأضحية التي انكسرت رجلها؛ لأن الأضحية المنكسرة والعرجاء هذه لا تجوز، لحديث البراء بن عازب : ( أربع لا تجوز في الأضاحي: العرجاء البيّن ضلعها )، فهل تعود إلى ملكه أو لا تعود إلى ملكه؟

يقول المؤلف رحمه الله: (على روايتين)، والأحوط وهو المذهب أن هذه لا تعود إلى ملكه.

فعلى هذا يذبح الشاة السليمة الجديدة ويذبح أيضاً الشاة المعيبة، ولا نقول: بأنها تعود إلى ملكه بحيث أنه يملك أن يتصرف فيها، أو يبيعها، أو يأكلها أو يهديها، بل نقول: لا تعود إلى ملكه.

وعلى القول الثاني أنها تعود إلى ملكه، وعلى هذا يملك أن يتصرف فيها، ويأكلها، ويبيعها، ويهديها، لكن الأقرب أنها لا تعود إلى ملكه.

ومثل ذلك أيضاً: لو نذر هدياً فقال: لله عليَّ أن أهدي إلى الحرم شاة، ثم بعد ذلك اشترى الشاة وانخرقت عينها، فالعوراء لا تجزئ، ومن باب أولى التي انخرقت عينها، قلنا له: لا تجزئ هذه الشاة، اذهب واشتر شاة أخرى. فلو ذهب واشترى شاة أخرى بقينا في هذه المعيبة هل تعود إلى ملكه أو لا تعود؟ نقول: هذه المعيبة لا تعود إلى ملكه، فيهدي التي اشتراها، وهذه أيضاً يهديها ولا تعود إلى ملكه.

وهذا أيضاً لا يعود إلى ملكه، ومثّل المؤلف رحمه الله لذلك فقال: (إذا عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم هلك المال فهل يرجع أو لا يرجع؟).

مثاله: هذا رجل عنده مال ثم عجّل الزكاة قبل الحول -يجوز أن تعجل الزكاة لحول أو حولين- وجاء الحول وليس عنده شيء، فالمال الذي عجّل زكاته الأصل أنه ما يخرج الزكاة إلا في رمضان، فأخرجها في محرم، وجاء رمضان وإذا المال الذي عجّل زكاته سرق أو احترق، فتبين الآن أنه ليس عليه زكاة؛ لأنه ليس عنده مال؛ لأنه لو لم يعجّل وحال عليه الحول لم تجب؛ لأنه طرأ ما يمنع الوجوب، فهل يذهب إلى الفقير ويقول: أعطني الزكاة، أنا أعطيتك زكاة بناء على أنه تجب عليَّ زكاة، أما الآن فما تجب عليَّ زكاة؟ نقول: لا يرجع على الفقير؛ لأن هذا شيءٌ أخرجه لله عز وجل.

أيضاً من الأمثلة قوله: [إذا عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم هلك المال فهل يرجع بها أم لا؟].

وكذلك من الأمثلة: لو نقص النصاب، يعني: هو عنده نصاب، فأقل نصاب الإبل خمس من الإبل فيها شاة لكنه عجّل الشاة، وقبل أن يحول الحول هلكت واحدة من الإبل، أو أكل واحدة من الإبل المعدودة من الزكاة، فهل يرجع على الفقير أو لا يرجع على الفقير؟

فهنا طرأ ما يمنع وجوب الزكاة، فنقول: لا يرجع على الفقير.

وأيضاً من الأمثلة التي ذكرها المؤلف قوله: [ولو عجل عن ثلاثين من البقر تبيعاً ثم نتجت عشرة قبل الحول، وقلنا: لا يجزئ التبيع عن شيء منها، فهل يرجع به؟ يخرج على الوجهين].

رجل عنده في محرم ثلاثون من البقر، وثلاثون من البقر زكاتها تبيع، فأقل نصاب البقر ثلاثون وفيه تبيع أو تبيعة، يعني: ما له سنة. فأخرج تبيعاً وتنامت هذه البقر، وجاء رمضان عند حولان الحول وإذا عنده أربعون، والأربعون فيها مسنة، وهي التي لها سنتان، فنقول: التبيع الذي أخرجت أولاً ما يجزئك، ويجب عليك أن تخرج مسنة، ولا يرجع بالتبيع؛ لأن التبيع لا يرجع عليك.

فنقول: الآن وجب عليك مسنة، وقلنا: لا يجزئ التبيع عن شيء منها؛ لأنه الآن تبين أن عليه مسنة.

القسم الأول: الاستثناء في عقود المعاوضات.

وعقود المعاوضات هي: العقود التي يُقصد منها الكسب والتجارة، وهنا يُشترط أن يكون الاستثناء معلوماً، ويدل على ذلك حديث ابن عباس رضي الله تعالى عنهما، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( من أسلف في شيءٍ فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم )، فاشترط النبي صلى الله عليه وسلم العلم، وفي صحيح مسلم : ( أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا حتى تعلم ).

فنقول: يُشترط إذا كان في عقود المعاوضات أن تكون الثنيا معلومة، فإذا استثنى المنفعة فلا بد أن تكون المنفعة معلومة.

مثال ذلك: باع رجل السيارة لك، فقال: بعت عليك سيارتي بشرط أن أستعملها لمدة يوم، فهنا استثنى المنفعة، والمنفعة هنا معلومة، فهذا صحيح؛ لأن هذه منفعة معلومة استثناها من المبيع، فهذا جائز ولا بأس به.

ودل على ذلك حديث جابر رضي الله تعالى عنه لما باع للنبي صلى الله عليه وسلم جمله واستثنى حملانه إلى المدينة، فهذه منفعة معلومة.

ومن الأمثلة على ذلك: أجرّ رجل بيته واستثنى أن ينتفع مثلاً في جانب البيت لمدة يوم أو يومين أو ثلاثة أيام، فنقول: هذا استثناء للمنفعة، وهذه المنفعة معلومة.

أما إذا كانت المنفعة مجهولة فلا يصح، مثاله: لو قال: بعت عليك السيارة لكنني أستثني استخدامها إلى أن أجد سيارة، فهذا لا يصح؛ لأني لا أدري متى ستجد السيارة، فقد تجد سيارة اليوم، وقد لا تأتي إلا بعد شهر، فهذا استثناء لمنفعة مجهولة، ويؤدي هذا إلى النزاع؛ لأن عقود المعاوضات يُقصد منها الكسب، فلا بد فيها من الضبط والتحرير.

ومثل ذلك سائر عقود المعاوضات إذا استثنى المنافع، مثلاً: إذا باع عليه الرقيق وقال: أستثني خدمته لمدة يوم أو يومين، أو شهر أو شهرين، فنقول: هذا جائز، أو باع عليه البقرة وقال: أستثني أن أستفيد من لبنها لمدة شهر أو شهرين. فنقول: هذا جائز؛ لأن هذه منافع معلومة.

إذاً: هذا القسم الأول فيما يتعلق بعقود المعاوضات، وتبين أنه يصح استثناء المنافع في عقود المعاوضات بشرط أن تكون هذه المنافع معلومة.

مثاله: وهبه سيارته وقال: بشرط أنني أستعملها لمدة يوم أو يومين، أو أوصى له بسيارته وقال: لا بأس أن يستخدمها لمدة يوم، أو أوصى له بسيارته وقال: أستثني منفعة السيارة، كأن يقول: السيارة لزيد من الناس، لكن لمدة شهر تكون منفعة هذه السيارة لجمعية القرآن الكريم.

فعقود التبرعات -ظاهر كلام المؤلف رحمه الله أيضاً- يشترط أن تكون المنافع معلومة.

والصواب أن عقود التبرعات لا يُشترط فيها؛ لأن عقود التبرعات أوسع من عقود المعاوضات، يعني: عقود التبرعات كالوقف، والعتق، والهبة، والوصية، والعارية، يقول العلماء: هذه عقود تبرعات محضة.

نقول: الصواب أن عقود التبرعات أوسع من عقود المعاوضات، ولهذا الإمام مالك رحمه الله يجوّز فيها الغرر، يعني: يصح أن تهب المجهول، كما لو قلت: وهبتك سيارتي. وما ندري ما هي السيارة، أهي صغيرة أم كبيرة، صحيحة أم سقيمة.. فهذا جائز.

وهبة المجهول، وهبة الغير مقدور على تسليمها، والمسروق أيضاً كأن تقول: وهبتك السيارة المسروقة، وكذلك الأرض المغصوبة، فهذا كله جائز كما قال الإمام مالك رحمه الله، فالمعدوم يصح، كأن تقول: وهبتك ما تحمل شاتي، أو ما تحمل أشجاري من ثمار، أو وهبتك راتبي ولمّا يأتِ، فهذا كله يجوز.

فعقود التبرعات أوسع من عقود المعاوضات، وعلى هذا نقول: يجوز أن تكون المنفعة في عقود التبرعات معلومة، ويجوز أيضاً أن تكون مجهولة.

فمثلاً لو قال في الهبة: وهبتك السيارة بشرط أن أستخدمها إلى أن أجد سيارة، نقول: يصح ذلك؛ لأن الموهوب له دخل وهو إما سالم أو غانم، أو مثلاً قال: هذا البيت وقف لله عز وجل، لكن لي أن أسكنه مدة حياتي صح، استثنى المنفعة لمدة حياته؛ لأننا ما ندري قد يبقى سنة حياً، وقد يبقى سنتان، وقد يبقى عشر سنوات.

فالخلاصة في ذلك: أن عقود التبرعات أوسع، فيصح استثناء المنفعة في عقود التبرعات سواء كانت معلومة أو كانت مجهولة كما ذكرنا في الهبة أو في الوصية أو في الوقف.

الوجه الأول: أن الاستثناء اللفظي: هو ما نص وتلفظ به المتعاقدان في العقد، وأما الاستثناء الحكمي: فهو ما حكم الشارع باستثنائه وإن لم يلفظ به المتعاقدان.

الوجه الثاني: أن الاستثناء اللفظي يُشترط فيه العلم، كما تقدم أن ذكرنا الفرق بين عقود المعاوضات، وعقود التبرعات.

وأما الاستثناء الحكمي فاغتفار الجهالة فيه -يعني: عدم اشتراط العلم- أوسع من الاستثناء اللفظي.

فالجهالة فيه جائزة بخلاف الاستثناء اللفظي.

أما إن كان في عقود التبرعات فالجهالة فيه جائزة ولا بأس به؛ لأنه كما سلف أن عقود التبرعات أوسع من عقود المعاوضات.

وأما بالنسبة لعقود المعاوضات فأيضاً صاحب المغني يصحح الجهالة في الاستثناء الحكمي.

من أمثلة الاستثناء الحكمي: لو أن السيد له أمة، وهذه الأمة حامل بولد حر، فباع هذه الأمة فنقول: الولد لا يدخل في البيع؛ لأن الشارع منع من بيع الحر، فيكون استثناؤه استثناءً حكمياً.

وأيضاً الجهالة هنا مغتفرة؛ لأن الولد فيه جهالة ولا ندري متى تلد هذه الأمة.

كذلك أيضاً من الأمثلة: اشترى داراً، وهذه الدار فيها متاع كثير للبائع، فالبائع له أن يبقي هذا المتاع إلى وقت أخذه، وإن لم ينص على ذلك في العقد؛ لأن هذا استثناء حكمي، والشارع هو الذي حكم ببقاء هذا المتاع إلى أن يأخذه صاحبه، فقد يأخذه بعد يوم، أو بعد يومين، فهذا استثناء حكمي.

وأيضاً من الأمثلة على ذلك: إذا باع نخلاً عليها ثمر قد أُبِّر، يعني: لُقّح، فالثمر يكون للبائع لا للمشتري؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم هو الذي حكم بهذا الاستثناء، كقوله عليه الصلاة والسلام: ( من باع نخلاً بعد أن تؤبّر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ).

وإن جهل المشتري هذا الاستثناء، -يعني: بأن الاستثناء الحكمي من الشارع- فله حق الخيار.